Crónicas del Absurdistán

Territorio inmenso, porque, como dijo un sabio antiguo, no hay absurdo que no haya sido propugnado por algún filósofo (y abrazado con entusiasmo por algún político).

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Custodia compartida

Custodia compartida no significa, como pretenden algunas interpretaciones interesadas, reparto en dos mitades exactas del tiempo de convivencia de los hijos con cada uno de sus progenitores; interpretación que suele ir seguida de la muletilla infalible: "los hijos no son maletas que van y vienen, etc." Pues claro que no son maletas. Pero tampoco deben ser rehenes en manos de una de las partes para extorsionar a la otra, ni piezas de convicción en una falsa denuncia, ni trofeos de una guerra entre sus padres, ni huérfanos por decisión judicial.

Por custodia compartida tras la separación o el divorcio debe entenderse la participación de ambos padres en la vida de sus hijos del modo más razonable y beneficioso para todos en función de las circunstancias de cada caso. Es un reparto equitativo de derechos y obligaciones, no un reparto exacto del tiempo. Ni siquiera requiere siempre el cambio periódico de domicilio de los hijos, ya que puede haber otras fórmulas (véanse, por ejemplo, las indicadas en el Informe Reencuentro (página 15).

Nuestro modelo ideal de situación familiar tras el divorcio prevé la custodia compartida "por defecto" o como opción preferente, a reserva de otros acuerdos entre los padres. Al igual que se hace en algunos estados de los Estados Unidos, el primer escalón de ese modelo ideal sería el plan de coparentalidad, establecido sobre una plantilla común (ver ejemplo) plenamente ajustada a la legalidad, firmado por ambos padres y ratificado por el juez. A falta de acuerdo entre las partes sobre ese plan de coparentalidad, el juez requeriría la intervención del mediador y, si tras esa intervención persistiese el desacuerdo, impondría su propio plan de coparentalidad con arreglo a los principios establecidos en la ley para garantizar el contacto frecuente y continuo del niño con ambos padres.

Según una encuesta Gallup, el 85% de la población española es favorable a la custodia compartida. El régimen de custodia compartida como modalidad preferente sería un poderoso desincentivador de los conflictos en el divorcio, ya que ninguno de los dos progenitores tendría nada que ganar con la confrontación. Claro está, a condición de que antes se derogase la legislación sobre violencia de género, que convierte el hombre en presunto culpable ante cualquier denuncia falsa y tiene efectos fulminantes sobre sus derechos como padre.

ENLACES DE INTERÉS

Algunos textos básicos

Maltrato infantil por sexos y tipos de hogar

Síndrome de Alienación Parental

Legislación y jurisprudencia

Asociaciones y grupos pro custodia compartida:

 


NOTAS

[1] Razonamientos judiciales en procesos de separación (Arce, Fariña y Seijo). Trabajo realizado por Ramón Arce, Francisca Fariña y Dolores Seijo,de las Universidades de Santiago de Compostela,Vigo y Granada, respectivamente, que pone de manifiesto la mala praxis de los juzgados de familia.

Resumen: El ordenamiento jurídico español determina que en la guarda y custodia de los menores inmersos en un proceso de separación o divorcio de sus padres debe prevalecer el «mejor interés del menor». Para conocer si se cumple este mandato legal, tomamos 782 sentencias que tenían por objeto establecer la guarda y custodia de menores. Un análisis de contenido sistemático de las sentencias mostró que el 57,3% no estaban motivadas en criterio alguno; los criterios de motivación no siempre eran válidos; los criterios de decisión no eran consistentes intergénero del padre custodio; la custodia al padre se derivaba, en buena medida, de un criterio de exclusión de la madre; no se seguía un proceso de verificación de la decisión; el procesamiento de la información se «orientaba a la tarea» y a «la exclusión de la información» contraria a la decisión alcanzada.

Finalmente, se discuten las implicaciones de los resultados para la defensa del mejor interés del menor y el entrenamiento de jueces.

[2] Trends in fatherhood patterns - the Danish model (Mogens Christoffersen). El estudio realizado por Mogens Nygaard Christoffersenn (Instituto de Investigaciones Sociales de Dinamarca) abarca una muestra de 1200 niños de edades comprendidas entre 3 y 5 años que, el 1 de enero de 1995, vivían en hogares monoparentales, 600 de ellos con su padre biológico y otros 600 con su madre biológica. A esos padres y madres se les hicieron diversas preguntas para evaluar la situación física y emocional de los niños. En general, las respuestas permitieron constatar niveles más altos de bienestar y adaptación entre los niños que vivían con su padre.

La situación de los niños se refleja en los porcentajes siguientes (la primera cifra de cada paréntesis corresponde a los niños que vivían con el padre): falta de autoestima (9% vs. 17%), problemas psíquicos (40% vs. 52%), síntomas de estrés psicosomático (37% vs. 54%), castigos físicos (61% vs. 73%), castigos semanales (17% vs. 24%), accesos de rabia (24% vs.34%), reacciones negativas hacia el entorno (8% vs. 20%), reacciones positivas hacia el entorno (71% vs. 33%).

También es digno de mención el hecho de que los padres (varones) favorecían más el contacto del niño con el otro progenitor: en el caso de los hogares primarios paternos, el porcentaje de niños en situación de custodia compartida ascendía al 58%; en el caso de los hogares primarios maternos, esa cifra se reducía al 38%; asimismo, la distribución equitativa del tiempo de conviviencia (14 a 16 noches al mes) era notablemente más frecuente en el caso de los niños en hogares primarios paternos (16% frente a 4%). El balance favorable para los padres (varones) se refuerza si se tiene cuenta que el 20% de los hogares paternos eran monoparentales por incapacidad o ausencia de la madre (es decir, incrementaban el "pasivo" de hogares primarios paternos, pero no el "activo" de padres en condiciones de compartir más equitativamente con la madre el tiempo de convivencia de los hijos).

[3] The association between single-parent family background and physical morbidity, mortality and criminal behaviour in adulthood (.pdf, 490KB). Familias monoparentales: efectos en la vida adulta. En este trabajo, realizado en la Universidad de Oulu (norte de Finlandia), se estudian los efectos a largo plazo de la estructura familiar monoparental para los niños que se crían en ella. El estudio se basó en el seguimiento desde los 16 a los 28 años de edad de una población de 11.017 individuos a través de los registros civiles, sanitarios y penales. Los principales resultados para las personas procedentes de familias monoparentales, en comparación con las procedentes de familias con padre y madre, fueron los siguientes:

Las mujeres recibieron atención hospitalaria con mayor frecuencia en relación con dolencias físicas en general (61,3% vs. 56,7%), y tanto los hombres como las mujeres requirieron aproximadamente el doble de atención hospitalaria por lesiones, fracturas o intoxicaciones (abuso de medicamentos y drogas). Además, las mujeres fueron tratadas más frecuentemente por trastornos relacionados con el embarazo y, en particular, abortos provocados (21,6% vs. 13,7%).

Se constató que, durante el período de seguimiento, habían muerto 117 miembros de la cohorte (90 hombres y 27 mujeres), y que los hombres procedentes de familias monoparentales tenían un mayor riesgo de mortalidad, especialmente por suicidio (OR=2.5, 95% CI 1.1-5.8). La criminalidad era más frecuente, tanto en hombres como en mujeres: el riesgo de cometer delitos violentos y de reincidir se multiplicaba por 8 en el caso de los varones procedentes de familias en las que el único progenitor era la madre.

[4] Child Maltreatment 2003 (US Department of Health and Human Services). Maltrato infantil 2003. Según este estudio del Departamento de Salud y Servicios Sociales de los Estados Unidos, que abarca 906,000 casos de maltrato infantil, la madre biológica fue el perpetrador único en el 40"8% de los casos, mientras que el padre biológico lo fue en el 18"8% de los casos. En cuanto a la gravedad de ese maltrato, que causó 1.500 víctimas mortales, también el mayor peso recae en la madre biológica, perpetradora en solitario del 30"5% del maltrato con resultado de muerte (en comparación con el 18"2% de víctimas mortales atribuibles al padre biológico). Figura 3-6   -   Figura 4-2

[5] Caso Buscemi contra Italia (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1999). Discreción e imparcialidad de los jueces. Según los Fundamentos de hecho de esta sentencia, el Sr. Buscemi y su compañera se separaron poco después del nacimiento de la hija común de ambos y, en un principio, los tribunales italianos confiaron la custodia de la niña a la madre. Años después, la situación había cambiado, ya que la madre había renunciado a la custodia a favor del padre mediante un documento privado, y el padre ejercía la custodia de hecho.

Sin embargo, cuando el padre decidió formalizar la situación y solicitó el cambio oficial de la custodia al Tribunal de la Infancia de Turín, éste Tribunal adopta la extraña decisión de colocar a la niña en una institución pública de acogida.

En la sentencia del TEDH se hace un razonamiento impreciso y breve (párrafos 53-56) para justificar la decisión de las autoridades italianas de separar a la hija de su padre e integrarla en un "entorno sereno" (léase, centro de acogida), por lo que se rechaza la tesis del Sr. Buscemi de que haya habido violación del artículo 8 del CEDH.

En cambio, el TEDH censura la actitud del Presidente del Tribunal de la Infancia de Turín por haber respondido en la prensa a una carta en la que el padre había denunciado su caso. El TEDH ve en esa respuesta indicios de parcialidad impropia de un magistrado.

La pregunta inevitable es: Si el TEDH considera parcial la actitud del Tribunal, ¿por qué considera apropiadas sus actuaciones de fondo? Y la moraleja: ¿no sería aplicable el espíritu de esta sentencia a determinadas "estrellas mediáticas" de la judicatura que constantemente hacen gala de sus prejuicios en los medios de comunicación?

[6] Caso Shanin contra Alemania (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2003). Trato discriminatorio por ser padre soltero. En esta sentencia se da parcialmente la razón a un padre separado que, por su condición de soltero, recibió un trato discriminatorio respecto del que los tribunales le habrían dispensado si hubiese estado casado con la madre de su hija.

Aunque el tribunal de primera instancia alemán determinó que "los contactos personales con su padre no coinciden con el interés superior del niño dado que la madre siente una profunda aversión hacia el padre y se opone tajantemente a las visitas" y el tribunal de segunda instancia ratificó esa decisión debido a que la legislación vigente "deja que el progenitor custodio, en general la madre, decida si el padre puede ver al niño", y la psicóloga concluyó que "no era conveniente para el interés del niño otorgar un derecho de visita" al padre, el TEDH decidió que los tribunales alemanes habían tratado de modo discriminatorio al padre por su condición de soltero.

[7] Caso "Elshoz contra Alemania" (Sentencia del TEDH, 2000). Este caso está impregnado por el SAP, y la sentencia del TEDH es, probablemente, una de las primeras sentencias europeas en que se menciona como síndrome, aunque no se haga una valoración jurídica del mismo.

El demandante, padre no casado de un niño nacido en 1986, reconoció la paternidad y aceptó y cumplió regularmente la responsabilidad de mantenimiento del menor. En 1988, la madre abandonó la vivienda llevándose al niño consigo. El Tribunal de Distrito desestimó la petición de establecer un régimen de visitas a favor del demandante, ya que, según su interpretación, ese derecho no asistía a los padres en el caso de hijos nacidos fuera del matrimonio.

El Tribunal señaló que el niño (cinco años) había sido oído y había manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, según el niño, era malo y había golpeado a su madre en repetidas ocasiones. El Tribunal reconoció que la madre había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el demandante. El Tribunal Regional confirmó estas apreciaciones, sin valorar tampoco la alienación.

El TEDH recuerda que la convivencia de ambos padres con el hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aun cuando la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que obstaculicen esa convivencia constituyen una violación del derecho protegido por el artículo 8 del Convenio. Por ello, el Tribunal decide que ha habido violación de ese artículo.

[8] Caso "Sommerfeld contra Alemania" (Sentencia del TEDH, 2003). El SAP se abre paso en los tribunales. Al igual que en el caso Shanin contra Alemania (ver página sobre la "custodia compartida"), y por motivos similares, el TEDH determina en esta sentencia que ha habido violación del artículo 8 del CEDH considerado conjuntamente con el artículo 14, debido a que al padre se le denegó el derecho de visita por su condición de padre no casado/no divorciado, lo que constitutye una discriminación con respecto a padres legalmente separados o divorciados.

En cambio, el TEDH no estima que se haya infringido el artículo 8 del CEDH y ratifica la decisión de los tribunales alemanes de denegar el derecho de visita sobre la base de la voluntad de la madre y las manifestaciones de la menor, reiteradas a lo largo de los años y contrarias a esas visitas. Ni los tribunales alemanes ni el TEDH parecen tener en cuenta este hecho esencial: los padres se separaron cuando la niña tenía 5 años y, desde ese momento, la madre denegó sistemáticamente todo derecho de visita al padre. La niña expresó al tribunal de distrito sus opiniones contrarias al régimen de visitas en tres ocasiones: con 10, 11 y 13 años, tras largos años de separación del padre y exposición a todo tipo de influencias negativas.

Lo más interesante de la sentencia tal vez sea la opinión disidente de dos jueces del TEDH, que recuerdan la existencia del SAP y las investigaciones de Richard A. Gardner y dicen: "Los tribunales deberían haber explorado la posible presencia del Síndrome de Alienación Parental y, en su caso, cuáles podrían haber sido sus efectos en los verdaderos deseos de la niña".

[9] Caso "Koudelka contra la República Checa" (Sentencia del TEDH, 2006). Programación mental de una niña para odiar a su padre. El demandante, Sr. Koudelka, es padre de una niña nacida en 1990. Al año siguiente, los padres se separan y la madre (E.P.) impide el contacto del padre con su hija. En 1995, la hija mayor de E.P., inducida por su madre, denuncia en falso al Sr. Koudelka por abusos sexuales. En 2002, por fin, tiene lugar un primer encuentro entre padre e hija ¡durante 3 minutos!, suficientes para que la niña manifieste los síntomas más agudos del síndrome de alienación parental.

El TEDH acepta como hecho probado que debido a la influencia de su madre, “la menor odiaba al demandante (su padre) sin siquiera conocerlo” y que «las relaciones posteriores pusieron de manifiesto la existencia en la niña de una fijación patológica hacia su madre y el síndrome de alienación parental» al estar programada por la madre para odiar a su padre.

Esta es la primera sentencia en la que el TEDH condena abiertamente la inducción del síndrome de alienación parental y la pasividad de las autoridades nacionales que permitieron que ese síndrome se desarrollara en la niña a lo largo de doce años, hasta el punto de hacer ya irreversible la aversión de la hija hacia su padre e imposible el restablecimiento del vínculo familiar entre ambos.

Aparte de su valor como documento sociológico, descriptivo de una situación generalizada de violación impune de los derechos humanos, esta sentencia constituye un hito jurisprudencial como condena del maltrato institucional o, como mínimo, del maltrato amparado por las instituciones, que los colectivos de padres separados vienen denunciando desde hace décadas.

[2006]

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